Continuación Parte V Serie: Adaptación de Jornada, Reducciones y Permisos en Materia de Conciliación en RDL 5/2023.
Temas Laborales
Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social 171/2024 Primer Trimestre
5.3. Las aportaciones de la negociación colectiva.
Hay que señalar, en primer lugar, que, cuando se trata de convenios colectivos anteriores a las reformas introducidas por el RDL 5/2023, es imposible que tengan en cuenta los nuevos contenidos del art. 37, referidos a los permisos, como tampoco el 48 bis, en relación con el permiso parental. Pero, incluso en los convenios posteriores al RDL, la acogida de la nueva configuración de algunos permisos y, sobre todo, de los nuevos permisos creados por la norma es todavía muy escasa, limitándose, en la mayor parte de los casos, a trasladar al texto del convenio, el tenor literal del ET. Lo que obligará a depurar el contenido de los convenios ajustándolo a las exigencias mínimas legales47; algo que también es necesario hacer con algunos convenios que siguen anclados en regulaciones ya derogadas y cuyo respeto por la legislación vigente debe garantizarse, modificando, si es pertinente, su tenor literal.
Con estas precauciones, y teniendo presentes los convenios colectivos citados al inicio y utilizados como muestra significativa48, puede llegarse a las siguientes conclusiones generales:
En primer lugar, los convenios colectivos no atienden necesariamente a la totalidad de los permisos retribuidos que se han descrito antes. Algo a lo que, obviamente, no están obligados ya que el reenvío legal a la negociación colectiva es una habilitación que los negociadores no tienen por qué asumir respecto de todos los permisos previstos en el ET. En segundo lugar, los convenios suelen concentrar sus prescripciones e innovaciones en los permisos de corta duración por razones de conciliación, haciéndolo de diversa manera:
Reproduciendo el tenor legal como suele suceder con el permiso por parto prematuro o por necesidad de hospitalización del neonato (art. 34 del Convenio Colectivo del sector de la banca, art. 40 del sector de Grandes Almacenes, art. 37 IV del Convenio de Carrefour y art. 24.1 m) del Convenio de unidades globales de Telefónica); o ampliándolo de una a dos horas (art. 75 m) del Convenio del personal laboral de la AGE). O en el caso del Convenio general del sector de la construcción49 que, en cuanto al permiso por lactancia reproduce íntegramente lo establecido en el art 37.4 ET.
Ampliando los días de permiso o flexibilizando los requisitos para obtenerlos, concentrando esa mejora y flexibilización cuando los sujetos causantes del permiso son las personas más cercanas o los parientes en grado más directo e inmediato de la persona trabajadora. Por ejemplo, ampliando a cinco días los dos de permiso por fallecimiento de parientes, si se trata del cónyuge o pareja de hecho o de los descendientes (art. 31 del Convenio de la banca), a tres días laborables en el caso de cónyuge, pareja de hecho y parientes hasta el segundo grado (art. 77.1, e) del VII Convenio Colectivo general del sector de la construcción. También el caso del art. 24.1, e) del Convenio de las unidades globales de Telefónica que, por causa del fallecimiento del cónyuge o de los hijos (a lo que hay que extender también el de la pareja de hecho registrada, según figura reiteradamente en el mismo art. 24 del Convenio) prevé un permiso retribuido de diez días naturales, fijando en cuatro días naturales el permiso de los otros parientes hasta el segundo grado.
47 Un ejemplo es el Convenio Colectivo del Grupo de supermercados Carrefour en relación con los permisos por accidente o enfermedad grave, con hospitalización o sin ésta, pero con reposo cuyo establecidos en el art. 35.I, C y D, diferenciando duración según la causa y la relación de parentesco que deben considerarse desplazado por lo establecido en el art. 37.3, b) ET. Lo mismo sucede con el Convenio Colectivo único para el personal laboral de la AGE, en cuanto a su art. 75, apartados c) y d) o con el art. 24 del Convenio Colectivo de las unidades globales de Telefónica.
48 Se reitera que la fecha de publicación y de vigencia del convenio de que se trate consta en el apartado en el que se citaron por primera vez referido a la adaptación de jornada.
49 Resolución de 6 de septiembre de 2023 (BOE de 23 de septiembre), con vigencia de 1 de enero de 2022 al 31 de diciembre de 2026.
Creando algunos permisos nuevos. Así sucede con: a) el permiso de un día por matrimonio de ascendientes y descendientes hasta el tercer grado (art. 31 del Convenio Colectivo del sector de la banca, art. 24,1, c) del Convenio de unidades globales de Telefónica, o el art. 37 F del sector de Grandes Almacenes); ampliando su duración un día más, si se requiere desplazamiento (art. 162 del Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia); previendo diferenciadamente si se trata de parientes por consanguinidad, en cuyo caso el permiso es retribuido) o por afinidad (situación en la que el permiso de un día es no retribuido) como lo hace el art, 26, A y B del Convenio Colectivo de Mercadona). Por su parte, el art. 77.1, c) del Convenio general de la construcción solo lo prevé para el caso de matrimonio de un hijo o hija.
Ejecutando la remisión normativa. Como sucede habitualmente con la acumulación del tiempo de permiso por lactancia que los convenios hacen en un bloque de un determinado número de días (entre 14 y 16), que suelen ser hábiles (art. 32 del Convenio de la banca, 37 del de Grandes Almacenes) y cláusula decimotercera del Convenio Colectivo del grupo Renfe) aunque también naturales (art. 162 del Convenio del personal de tierra de Iberia y 37 V del Convenio de Carrefour). Una excepción es el art. 26 A 12 del Convenio de Mercadona que fija el tiempo de acumulación en 30 días naturales. Normalmente a disfrutar de forma ininterrumpida a continuación de la finalización del tiempo de descanso por nacimiento y cuidado de hijo, si bien los convenios no suelen plantearse la hipótesis de un disfrute del descanso fragmentado o intermitente; y, cuando lo hacen, prevén el disfrute tras el periodo de descanso obligatorio de las dieciséis semanas tras el parto que, en el caso del art. 75 k) del Convenio del personal laboral de la AGE, al remitirse al art 48 f) del EBEP, establece, muy singularmente, que el disfrute de este permiso acumulado en jornadas completas será partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica.
Precisando aspectos no determinados en la ley. Como el concepto de necesidad de desplazamiento, que supone la ampliación de los días de permiso retribuido, fijando una distancia mínima como es el caso del Convenio de Grandes Almacenes (art. 37, fijando esa distancia en 300 kilómetros, lo que justifica la ampliación de permiso por accidente o enfermedad grave u hospitalización de 3 a cinco días hábiles50), o en el art. 30 del sector de contact center, para el que la necesidad de desplazamiento tiene lugar a partir de los 200 kilómetros; o en el art. 35.V del Convenio Colectivo de Carrefour que fija esa distancia en 150 kilómetros o el art. 26 A 4 del Convenio de Mercadona en 100 kilómetros. La misma distancia que el art. 24.1 del Convenio de las unidades globales de Telefónica.
50 Algo innecesario hoy porque el art. 37.3, b) ET ya establece los cinco días de permiso por estas causas sin prever incremento alguno en función de si es o no necesario el desplazamiento.
O la posibilidad de acumular determinados permisos, como sucede con el de accidente, enfermedad grave u hospitalización y el de fallecimiento (art. 37 H1 del Convenio de Grandes Almacenes y 35.I H.1 del Convenio de Carrefour); o la de fragmentar el permiso por hospitalización en días completos no continuados (art. 37.5 del Convenio de Grandes Almacenes y art. 35 del Convenio de Carrefour); o la alternativa de disfrutar los permisos por accidente o enfermedad grave u hospitalización de forma discontinua (art. 312 del Convenio de la banca).
Finalmente, los convenios suelen llevar al apartado de los permisos no retribuidos, que es una especie de suspensión temporal del contrato, algunas medidas de conciliación no previstas en la ley o que constituyen una ampliación del derecho, aunque en peores condiciones de lo que ésta establece para el supuesto estándar.
Es el caso del art. 36 del Convenio de banca donde se prevé un permiso no retribuido de una semana a un mes, ampliables a seis meses, en el caso de accidente o enfermedad grave de parientes hasta el primer grado, algo similar a lo establecido en el art. 26 B 7 del Convenio de Mercadona o en el art 75 c) del Convenio del personal laboral de la AGE. En una línea semejante se manifiesta el art. 39 del Convenio de Grandes Almacenes en el que se establece un permiso no retribuido de tres meses para la atención de un menor de doce años; permiso que se concederá por el tiempo necesario si el menor está hospitalizado (art. 40); el mismo Convenio, en su art. 40 prevé una licencia anual única no retribuida para atención de familiares, desde 2 días a 30 días al año pero que no puede coincidir con las fechas de mayor volumen de ventas, salvo si se trata de familiares de primer grado de parentesco y por razón de internamiento hospitalario.
También es posible destacar la licencia no retribuida de tres meses para la atención y cuidado de hijos menores de ocho años que será por el tiempo necesario si el menor está hospitalizado (art. 37 VIII del Convenio de Carrefour; la de hasta treinta días naturales en caso de fallecimiento o accidente o enfermedad grave de la persona legalmente responsable con quien convivan los descendientes menores de 16 años de la persona trabajadora (art. 37. IX del Convenio de Carrefour); o la de treinta días naturales, al margen de los retribuidos por motivo de fallecimiento, en el caso de óbito del cónyuge, pareja de hecho debidamente registrada o hijo o hija, siendo los primeros días, no obstante, retribuidos (art 26 b 3 del Convenio de Mercadona). O la más generosa en cuanto al tiempo, prevista en el art. 25.2 del Convenio de las unidades globales de Telefónica que prevé, con carácter general, un permiso no retribuido de uno a seis meses sometido a una serie de requisitos (de antigüedad, con necesaria justificación, dependiendo de las necesidades del servicio, a solicitar solamente una vez en tres años) que no se exigen si se trata del cuidado al cónyuge (y, debe entenderse, pareja de hecho) y parientes hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, con la única condición de que se acredite la enfermedad de la persona a la que se vaya a asistir.
En todo caso, dos ideas concurrentes son de resaltar: de una parte, la habitual igualación de todos estos permisos en relación con las parejas de hecho, algo que la ley ya hace por lo que es hoy innecesario (arts. 31 del Convenio del sector de la banca, art. 162 del Convenio del personal de tierra de Iberia, art. 37 del Convenio de Grandes Almacenes, art. 35. III del Convenio de Carrefour), art. 75 d) del Convenio del personal laboral de la AGE) y art. 77.2 del Convenio general de la construcción.
De otra parte, la también frecuente referencia, salvo alguna excepción aislada, a que los días de permiso son hábiles o laborables (Convenio Colectivo del sector de la banca, de Grandes Almacenes, Convenio general de la construcción), o que deben comenzar en días hábiles (art. 30 del Convenio del sector de contact center, si bien los permisos son todos en días naturales y deben ser disfrutados de manera continuada). Aunque en el caso del Convenio del personal de tierra de Iberia se señala que, en general, los permisos deben iniciarse el día del hecho causante, salvo el de enfermedad grave u hospitalización que podrá hacerlo mientras dure la situación, aunque de una sola vez (art. 162). Indicando que los permisos son de días hábiles y que deben comenzar igualmente en un día hábil, el art. 35.I, 1 H8 del Convenio de Carrefour.
Susana Barcelón Cobedo
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III