Continuación Parte V Serie: Adaptación de Jornada, Reducciones y Permisos en Materia de Conciliación en RDL 5/2023.
Temas Laborales
Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social 171/2024 Primer Trimestre
5.2. Permisos de amplia duración
5.2.1. El permiso para el cuidado del lactante
Otro de los mecanismos previstos habitualmente en el ámbito laboral para promover el cuidado del hijo durante los primeros meses de vida es el recogido en el art. 37.4 ET, esto es, el antiguo permiso por lactancia, ahora denominado permiso para el cuidado del lactante. Se trata de un permiso clásico que ha sufrido algunas modificaciones por obra del RDL 5/2023 de las que se dejará constancia.
Definido con carácter general, este permiso concede a los progenitores (o adoptantes, guardadores o acogedores) el derecho a ausentarse del trabajo para el cuidado del lactante, bien durante una hora al día, o bien dividiendo la hora en dos fracciones de media hora cada día. Beneficio que durará hasta que el lactante cumpla nueve meses. Este permiso no lleva aparejada merma salarial alguna ya que es uno de los permisos retribuidos a cargo del empresario regulados en la normativa laboral. Junto a lo anterior, el art. 37.4 ET ofrece la posibilidad a quien ejerza este derecho de sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad (es decir el cuidado del lactante, algo que se presume si éste tiene menos de nueve meses que es el tope de edad para el derecho al permiso). O, incluso, acumularlo en jornadas completas en los términos en los que lo permita la negociación colectiva o, en su defecto, el acuerdo individual entre trabajador y empresa; en cuya ausencia tal acumulación no será posible. Siempre, naturalmente, con el mantenimiento de la retribución.
Puesto que se trata de un derecho individual de la persona trabajadora, también cuando la acumulación se permite por la negociación colectiva si bien en los términos en que ésta lo haga, corresponde a la persona trabajadora decidir la modalidad y el momento del disfrute del permiso. A esto se refieren, tanto el propio apartado 4, como el apartado 7 del art. 37 ET que se remite expresamente a dicho apartado.
Como ya se ha analizado antes, el art. 37.4 concluye ofreciendo a los progenitores, adoptantes o guardadores la posibilidad de que, si ejercen este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute de este tiempo de reducción podrá ampliarse hasta los doce meses de vida del lactante. Esta posibilidad sí lleva aparejada la pérdida de salario para los progenitores a partir, lógicamente, del cumplimiento de los nueve meses y hasta los doce meses de edad del lactante. En realidad, esta prolongación de nueve a doce meses ha dejado de ser un permiso para convertirse en un supuesto más de reducción; lo que justifica que ahora sí haya una pérdida de salario proporcional al tiempo de reducción.
Es verdad que esta situación de pérdida de salario, parcialmente y de manera casi testimonial, se ve resuelta por el reconocimiento de la prestación de Seguridad Social denominada “corresponsabilidad en el cuidado del lactante” destinada a sustituir, precisamente, la pérdida de los ingresos correspondientes a esos tres meses de reducción de la jornada, si bien limitada a uno de los progenitores (arts. 183-185 LGSS). Esto da origen a una situación, que ya se ha criticado, en la que, durante esos tres meses de reducción de jornada, uno de los progenitores percibirá, no el salario, sino la prestación social sustitutoria, mientras que el otro seguirá ejerciendo su derecho de conciliación, pero con la merma, aunque sea pequeña, de su salario.
Se concluye este apartado no sin antes hacer mención del significativo cambio que hubiera supuesto la aprobación del RDL 7/2023, de 19 de diciembre, por el que se modificaba, entre otros, el art. 37.4 ET en los términos siguientes: “4 En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples (…) Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas”. Por tanto, conforme la nueva dicción del citado precepto, el disfrute del permiso de lactancia, sea a través de una reducción de la jornada en media hora diaria, sea por acumulación por jornadas completas, se hace depender de la mera voluntad de las personas trabajadoras no siendo, en consecuencia, necesario que el Convenio Colectivo prevea expresamente esa opción ni que la empresa y la persona trabajadora alcancen acuerdo alguno al respecto.
Se pretendía así eliminar los límites existentes convirtiendo todas las opciones de disfrute, incluida la acumulación de las horas retribuidas de ausencia, en un derecho de todas las personas trabajadoras. Sin duda, una mejora más en el reconocimiento y protección de los permisos de conciliación que, sin embargo, al menos por el momento, habrá de esperar, dada la falta de apoyo parlamentario que ha impedido la aprobación, entre otros, de este necesario cambio legislativo cuya entrada en vigor estaba prevista el pasado 21 de diciembre.
5.2.2. El permiso parental (art. 48 bis ET)43
Se trata de un nuevo derecho individual e intransferible de las personas trabajadoras para que puedan dedicarse al cuidado de los hijos/hijas hasta que éstos alcancen la edad de ocho años. A estos efectos, el art. 5.1 de la Directiva 2019/1158 habla de un permiso parental de cuatro meses, si bien, a continuación, en el párrafo segundo, aclara que al menos dos de esos meses no pueden transferidos; siendo precisamente respecto de esos dos meses sobre los que se establece la única garantía de remuneración o mediante la percepción de alguna prestación de seguridad social (art. 8.1).
Por su parte, el art. 48 bis, en su apartado 1, ha dispuesto que este permiso tenga una duración no superior a ocho semanas, claramente inferior a los cuatro meses que fija la Directiva. Ahora bien, como igualmente señala la Directiva, en su art. 20.6, a los efectos del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5 (que es el que interesa en este momento) los Estados podrán tener en cuenta cualquier periodo de ausencia del trabajo relacionada con la familia y cualquier remuneración o prestación económica por esta, entre otros permisos de maternidad, paternidad, parental o para cuidadores a que pueda acogerse el trabajador en el ámbito nacional y que supere los estándares mínimos previstos en esta Directiva44.
Por lo demás, y como sucede en la mayoría de los permisos ya mencionados, la concreción horaria corresponde a la persona trabajadora en la medida en que,según el apartado 3, constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, y que, lógicamente, por el amplio margen temporal en el que puede ejercitar este derecho, deberá especificar la fecha de inicio y fin del disfrute cuando se lo comunique al empresario. Las únicas excepciones a este ejercicio directo del derecho a un permiso parental son: de una parte, que haya razones de fuerza mayor, necesidades organizativas u otros supuestos definidos en los convenios colectivos que obliguen al empresario a aplazarlo a un momento posterior razonable; y, de otra, para el caso de que dos o más personas trabajadoras generen este derecho por el mismo sujeto causante45.
43 El art. 127.7 RDL 5/2023 adiciona este nuevo art. 48 bis resultado de la trasposición de la Directiva 2019/1158.
44 Es lo que, De La Flor Fernández, M.L., cit. p. 41 llama cláusula pasarela; en general y sobre este permiso parental, las pp. 57 a 60.
De cualquier forma, es de esperar que el desarrollo reglamentario de este nuevo permiso parental aclare muchas de las dudas apuntadas. Entre otros motivos, porque como indica expresamente el art. 48 bis ET, el disfrute de estas ocho semanas podrá hacerse de forma continua o discontinua, a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial de conformidad con lo establecido reglamentariamente. Y todo ello sin olvidar que en el citado precepto nada se dice de la garantía de que este permiso sea sin coste para las personas trabajadores, sea por conservarse la remuneración, sea porque se establezca una prestación específica de Seguridad Social al respecto; mecanismo este último que es habitual cuando se trata de garantizar los derechos de conciliación.
Y, aunque tal garantía sí está reconocida en el art. 8 de la Directiva, aun corresponde a la normativa nacional especificar si las ocho semanas del art. 48 bis ET serán consideradas un permiso retribuido, con conservación del salario, o una reducción de jornada (si se disfruta de forma parcial e intermitente) o una suspensión del contrato46. Casos en los que, al no haber salario, solo queda la alternativa de la prestación social sustitutoria, que podría mientras ser cubierta por un acuerdo colectivo mediante el cual la empresa asumiera el coste salarial del permiso parental (algo bastante improbable dada su duración). Y, mientras tal prestación no se articule, el permiso parental no podrá disfrutarse, abriendo, si acaso, al debate acerca de la aplicación de efecto directo de la Directiva; lo que implica una dimensión de análisis que excede con mucho los propósitos de este trabajo.
45 Aunque hay quienes critican esta regulación argumentando la preferencia por la posición empresarial al admitir que un derecho pueda ser desplazado respecto de necesidades que, en su mayoría, son inaplazables, véase Reche Tello, N.: La nueva Directiva de conciliación de los progenitores y cuidadores: ¿otra oportunidad perdida?, Revista de Derecho Social, 89/2020, pp. 82. En la misma línea de opinión, Nieto Rojas, P.: La trasposición de la Directiva 2019/1158…”, cit pp.88.
Susana Barcelón Cobedo
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III