Continuación parte IV serie: Adaptación de Jornada, Reducciones y Permisos en Materia de Conciliación en RDL 5/2023.
Temas Laborales
Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social 171/2024 Primer Trimestre
4.2. Los sujetos justificadores de la reducción y las circunstancias que la hacen posible.
Pese a la afirmada casi automaticidad del derecho a la reducción de jornada, tal derecho se sustenta en unas determinadas responsabilidades familiares en relación con un relativamente amplio abanico de sujetos. Circunstancias que deben concurrir para generar el derecho a la reducción. En cuanto a los sujetos, el art. 37.6 ET se refiere a los menores de doce años cuya guarda legal corresponda a la persona trabajadora. Que serán normalmente los hijos o hijas, sea por naturaleza o por adopción, y los asimilados a éstos como aquellos cuya guarda se confía con fines de adopción o los acogidos de forma permanente27.
27 Referencia que acoge también a los tutores y los supuestos de acogimiento simple Palomino Saurina, P. Permiso por razones de guarda legal, en el volumen Un decenio de jurisprudencia laboral sobre la Ley de Igualdad entre hombres y mujeres. Boletín Oficial del Estado, 2018, p. 556. Cfr. asimismo Bravo Santamaria, S. Reducción de jornada, en el mismo volumen pp. 637 y ss.
Así se describen en el art. 45.1, d) ET respecto de la suspensión del contrato y, con más precisión, en el art. 46.3 de la misma norma en relación con las excedencias por cuidado de hijo. También bajo el paraguas de la guarda legal encomendada, el primer párrafo del art. 37.6 se refiere a una persona con discapacidad, en principio no necesariamente relacionada con la persona trabajadora por vínculos de parentesco, que no desempeñe una actividad retribuida28. Una referencia a la discapacidad que se concreta acudiendo al art. 2, a) y, específicamente, al art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, el cual establece que se considerarán personas discapacitadas aquellas a las que se haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento29.
Además de los mencionados, el segundo párrafo del art. 37.6 ET amplía la nómina de los sujetos (punto en el que el RDL 5/2023 ha hecho las únicas aportaciones al texto) al cónyuge o pareja de hecho y a los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad (lo que incluye a los hijos mayores de 12 años) o afinidad, incluyendo al familiar consanguíneo de la pareja de hecho, siempre que, en todos los casos, se trate de personas que, por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos. Lo anterior reproduce, aparentemente generalizándolas, las exigencias ya vistas en relación con la adaptación de la jornada y contenidas en el art. 34.8 ET respecto de personas dependientes, aunque no sean familiares; y sustituyendo la convivencia, exigida en el art. 34.8 en relación con estas personas dependientes no familiares pero que no se reclama en el art. 37.6, por el hecho de no desempeñar ninguna actividad retribuida. No queda claro, teniendo presente la dicción del art. 34.8 ET, si el requisito de no valerse por sí mismo como consecuencia de las específicas causas de edad, enfermedad o accidente se refiere solo al familiar consanguíneo de la pareja de hecho, excluyendo de tal exigencia al cónyuge, la pareja de hecho o los familiares consanguíneos o por afinidad hasta el segundo grado como sucede, en cuanto a la adaptación de jornada, con este tipo de personas; a las que no se reclama que sean dependiente ni convivan en el domicilio de quien solicita la adaptación. O, si, por el contrario, como parece deducirse del algo confuso tenor legal, tal exigencia se refiere a todos los mencionados, quedando fuera de la misma solamente los menores de doce años y los discapacitados. Referencia que, si se trata de discapacitados en un alto grado, absorbería a los demás familiares que “no puedan valerse por sí mismo” siempre que le esté encomendada a la persona trabajadora su guarda legal.
28 Aunque el artículo que se comenta habla de la “guarda legal”, hay que hacer una interpretación más flexible de la misma considerando que, al margen de los casos en los que la ley atribuye a determinadas personas (normalmente los progenitores) la guarda de los menores existirá guarda cuando hay una persona o personas que se ocupen cotidianamente del cuidado de los menores o de los discapacitados. A ello se refieren los arts. 237/238 y 263 del Código Civil cuando regulan la guarda de hecho de menores y discapacitados, respectivamente.
29 Valoración de la discapacidad que se realizará conforme al Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad. Otra cosa es que se sustente que existe discapacidad, aunque no se haya reconocido formalmente, siempre que el estado de salud de la persona le imposibilite una participación plena en todas las dimensiones de la vida social, recogiendo aquí la orientación de la jurisprudencia comunitaria que, a los efectos de la prohibición de discriminación por discapacidad, ha recurrido a un concepto amplio, sustantivo y no solo formal, de la misma;, del que se ha hecho eco el arriba citado RD-Legislativo 1/2013, sobre derechos de las personas con discapacidad en sus arts. 2, a) y 4.1.
Establecidos los sujetos que pueden justificar la reducción de la jornada, el art. 37.6 exige que sean personas que requieran un cuidado directo. Una exigencia que puede interpretarse como la necesidad de una atención habitual, aunque no constante respecto de personas que lo requieren; algo que, en principio, no se discute en el caso de los menores de doce años y que se deriva, en los demás supuestos, del hecho de que la persona no pueda valerse por sí misma, conectando esta hipótesis con las necesidades de cuidado o con la dependencia que requiere el art. 34.8 ET, a cuyo análisis se hace remisión30.
En todo caso, el cuidado directo faculta a ejercitar el derecho a la reducción de jornada de la persona trabajadora a cuyo cargo están los sujetos causantes; aunque se sostiene31 que, si existe otra persona que se ocupa de dicho cuidado, ya sea porque conviva con el sujeto causante o haya sido contratada al efecto, el derecho a la reducción no podrá ejercitarse. Nuevamente se suscita aquí la cuestión problemática de hasta qué punto la exigencia legal permite inmiscuirse en la forma de organización familiar o de convivencia de la persona trabajadora que pretende la reducción.
30 Es adecuado traer a colación la STS (Sala de lo Contencioso) 1218/2023, de 3 de octubre (ECLI :ECLI: TS: 2023:3966) en cuanto a la aplicación de los arts. 48, h) EBEP (que prevé una reducción de la jornada del funcionario público con disminución proporcional de sus retribuciones en el caso de cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial atención o de una persona discapacitada así como de un familiar hasta el segundo grado que no pueda valerse por sí mismo) y 49, e) (permiso por cuidado de hijo menor afectado por enfermedad grave, para el que, pese a que se establezca una reducción de jornada, no existe disminución proporcional de las retribuciones, y para el que se reclama que el cuidado sea directo, continuo y permanente, médicamente acreditado). Lo interesante de la STS es la mayor exigencia que hace del permiso retribuido del 49, e) en cuanto al requisito del cuidado directo, que debe ser continuo, permanente y médicamente acreditado, diferenciándolo del simple cuidado directo a que se refiere el art. 37.6 ET en dos primeros párrafos que, salvo que se trate del cónyuge u otros familiares (donde la necesidad de cuidado deriva de factores tan genéricos como la edad, la enfermedad o el accidente, no requiriendo siquiera que sean graves) en el caso de menores de doce años y personas discapacitadas, dicho cuidado, interpretable como simple atención, prácticamente se presume. Mucho más si, como recalca las STS citada, la reducción de la jornada implica un coste salarial o de retribuciones proporcional que lleva a una interpretación más flexible de esa exigencia de cuidado.
31 Palomino Saurina, cit, p. 557.
4.3. La concreción horaria de la reducción de la jornada.
Como es fácilmente apreciable, toda reducción de jornada implica la problemática de la ubicación del tiempo de trabajo que persiste como obligación laboral; o, si se quiere ver desde la perspectiva de la conciliación, la de los tiempos de exclusión del trabajo que se dedican al cuidado. Es decir, una problemática similar a la que se suscita en la hipótesis antes vista de la adaptación de la jornada prevista en el art. 34.8 ET, debiendo recibir, en consecuencia, un tratamiento semejante, aunque no necesariamente idéntico como se verá, si se da prevalencia al criterio de la persona trabajadora a la hora de determinar la o las franjas horarias diarias o semanales en las que elige ubicar los tiempos de trabajo que se mantienen o, también el reparto entre presencialidad y virtualidad de la jornada reducida.
A estos efectos, hay que acudir al art. 37.7 ET donde se dice expresamente que la concreción horaria de la reducción de jornada, siempre que sea “dentro de la jornada ordinaria de trabajo”, corresponderá a la persona trabajadora; si bien el artículo añade que los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada en atención a los derechos de conciliación y teniendo en cuenta las necesidades productivas y organizativas de la empresa.
Lo que plantea la cuestión de si, tratándose de una reducción dentro de la jornada ordinaria, esto es, no alterando la distribución original del tiempo de trabajo sino proyectando la reducción como una disminución o recorte del tiempo de trabajo dentro de las franjas horarias en las que venía desempeñándose la relación laboral, la naturaleza de derecho individual directamente ejercitable por la persona trabajadora se proyecta también sobre esa fijación concreta de los tiempos de trabajo que el convenio colectivo no podrá debilitar por tratarse de un mínimo legal insoslayable. Queda, por tanto, para la negociación colectiva el establecer los criterios de la concreción horaria solamente en los casos en que la reducción pretendida implica a la vez una redistribución del horario de trabajo, esto es, cuando la persona trabajadora pretende, por ejemplo, un horario reducido en un turno diferente, o la distribución de ese horario en días distintos a los iniciales, bien acumulándolo en unos determinados días o excluyendo otros, habitualmente los fines de semana o los días festivos, o derivar hacia la virtualidad un trabajo presencial o, en fin, alterar la proporción de trabajo presencia y virtual en la jornada reducida.
En la línea que entiende que la concreción horaria dentro de la jornada ordinaria constituye un derecho del trabajador se manifiesta la STS 379/2023, de 25 de mayo (ECLI:TS: 2023: 2433), así como la STSJ de Cantabria 430/2023, de 8 de junio (ECLI:TSJCAN: 2023:632) que, incluso, amplía el ámbito de ese derecho al afirmar que, en aplicación del art. 37 ET, núm. 6 y 7, es derecho de la persona trabajadora la concreción de la reducción de la jornada de trabajo.
En consecuencia, si la reducción de la jornada que se pretende se concreta fuera de la jornada ordinaria, en este caso, el derecho de la persona trabajadora no se amplía hasta incluir esa fijación e imponerla a la empresa. Hipótesis en la que, salvo que el convenio colectivo aplicable disponga otra cosa, será necesario acudir al procedimiento establecido en el art. 34.8, es decir, a una negociación entre trabajador y empresario, buscando un acuerdo en el que se equilibren los derechos de conciliación con las necesidades organizativas y productivas de la empresa32. Siendo una cuestión analizada epígrafes antes, se hace remisión a lo allí sostenido33.
32 En este sentido se manifiesta la STS 310/2023, de 26 de abril (ECLI:TS: 2023: 2273), la STSJ de Galicia, de 6 de octubre de 2023 (ECLI:TSJGAL: 2023:6377) y la STSJ de Cataluña, de 1 de febrero de 2022 (ECLI:TSJCAT: 2022:1628). De la misma forma, es necesario acudir al art. 34.8 ET cuando, a partir de una reducción de jornada ya reconocida, se plantea por la persona trabajadora un cambio del horario reducido inicialmente establecido (STSJ de Cataluña, de 26 de enero de 2022 (ECLI:TSJCAT: 2022:1438).
33 También se hace remisión a lo dicho antes para la solución de las discrepancias sobre la concreción horaria de la reducción de jornada que puedan surgir entre empresario y trabajador al procedimiento previsto en el art. 139 de la LRJS.
Susana Barcelón Cobedo
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III