Parte II serie: Adaptación de Jornada, Reducciones y Permisos en Materia de Conciliación en RDL 5/2023.
Temas Laborales
Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social 171/2024 Primer Trimestre
Como manifestación más evidente y novedosa del RDL 5/2023 hay que destacar la reforma del art. 4 ET, dedicado a establecer los derechos de los trabajadores en el marco de la relación de trabajo, cuyo apartado c) viene recogiendo la prohibición de discriminación, directa o indirecta, por motivos vinculados a un listado de factores. Entre ellos figuran los ya clásicos que se insertan sin dificultad en las previsiones del art. 14 de la CE, mucho más teniendo en cuenta la mención final a “cualquier otra condición o circunstancia personal”.
3 En el mismo sentido se pronuncia el Pilar 9 (Equilibrio entre vida profesional y vida privada) del Capítulo II (Condiciones de Trabajo Justas) del Pilar Europeo de Derechos Sociales (2021). De La Flor Fernández, M.L. La Directiva sobre conciliación y su trasposición en España,Temas Laborales, 168/2023, pp. 39-40.
Ahora bien, la indispensable referencia a la prohibición de discriminación por razón de sexo, que antes figuraba en primer lugar, ahora aparece al final de la relación, seguida de la frase, “incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral”. De manera que dicho trato desfavorable ya no constituye solamente una manifestación específica de la discriminación por razón de sexo, sino que pasa a ser una nueva circunstancia personal o social como es tener responsabilidades de cuidado respecto de cónyuges o asimilado, hijos, parientes y convivientes, independiente del sexo. Así lo pone de manifiesto el que la norma se refiera al trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres; es decir, al margen de la condición sexual u orientación sexual o identidad de género de la persona trabajadora afectada, siendo, en consecuencia, un factor discriminatorio autónomo, no necesariamente vinculado al sexo. Lo que, obviamente, le atribuye una relevancia propia.
No es una cuestión nueva ya que fue abordada, precisamente, con este enfoque por la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 26/2011, de 14 de marzo), respecto del ejercicio del derecho a una concreta adaptación de jornada por parte de un trabajador varón que fue denegada por la empresa. De aquí que el TC destacara la trascendencia constitucional del recurso, al tratarse de decisiones empresariales que afectan a un trabajador que pretende ejercitar su derecho a la conciliación de la vida familiar y profesional, procediendo a examinar si en estos casos existe una discriminación por razón de sexo o “si la eventual lesión ha de incardinarse en alguno de los otros motivos de discriminación que, con carácter no exhaustivo, enumera el art. 14 CE”; lo que, además, permite conectar el ejercicio de tales derechos con el mandato constitucional de protección de la familia y de la infancia, contenido en el art. 39 CE.4 Esto no impide abordar estas cuestionestodavía bajo la perspectiva de la no discriminación por razón de sexo, e incluso,
4 En este sentido se pronuncia De la Puebla Pinilla, A. Últimos pronunciamientos judiciales sobre conciliación y corresponsabilidad”, Femeris, Vol. 6, núm. 2, 2021, pp. 215-226, cuando sostiene que la prohibición de discriminación relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación impone “erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares (…). Una decisión o práctica empresarial que perjudique a los hombres por el ejercicio de sus derechos de conciliación (…) puede discriminar de forma indirecta a las mujeres en cuanto ahondan en el reparto tradicional de papeles en materia de cuidados y responsabilidades domésticas”. Cfr. en esta línea la STC 79/2020, de 2 de julio, si bien referida al ejercicio de tales derechos, en concreto de reducción de jornada, por parte de una mujer trabajadora, y de forma no tan nítida la STC 119/2021, de 31 de mayo; también la Sentencia del Tribunal Supremo 793/2020, de 23 de septiembre –ECLI:TS:2020:2983). En un sentido más dubitativo, Navarro Nieto. F. Actualidad normativa y jurisprudencial en los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, Nueva Revista Española e Derecho del Trabajo, 262/2023; y, en sentido contrario, López Álvarez, M.J., La adaptación de la directiva de conciliación de la vida familiar y profesional al ordenamiento español, Femeris, Vol. 7, n.2, pág. 82, afirmando que, “no parece estar en la intención de la Directiva el configurar la conciliación como una causa autónoma de discriminación”.
en cuanto las medidas de conciliación y la tutela de las mismas al máximo nivel constitucional, al margen del sexo de la persona trabajadora afectada. Y ello en la medida en que también contribuye a la igualdad entre mujeres y hombres al fomentar y hacer posible el objetivo legal de la corresponsabilidad frente a esas obligaciones de cuidado.
Todo lo anterior obliga, según el TC, no solamente a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho, sino, sobre todo, a tener en cuenta que el derecho que está en juego, en todos los casos, es el derecho fundamental a no ser discriminado, no situándose solamente en el terreno de la legalidad ordinaria. Algo particularmente relevante a la hora de realizar el juicio de ponderación, obligado en el caso de intervención judicial, entre el derecho fundamental afectado y los argumentos, motivaciones y justificaciones alegadas por la empresa para tomar una decisión contraria al pleno disfrute de tales derechos de conciliación. En este sentido, la STS 379/2023, 25 de mayo (ECLI:TS: 2023:2433), pese a moverse esencialmente en el terreno de la discriminación por razón de sexo, afirma no obstante que “las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego”5.
En esta línea se manifiesta la STS 310/2023, de 26 de abril (ECLI:TS:2023:2273), en la que se subraya “la dimensión constitucional de todas las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE), como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE)”6.
Entre esas medidas se encuentran (a) la adaptación de jornada; (b) la reducción de la jornada; (c) los permisos. En este orden se abordarán.