Parte V serie: Adaptación de Jornada, Reducciones y Permisos en Materia de Conciliación en RDL 5/2023.
Temas Laborales
Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social 171/2024 Primer Trimestre
Tratándose de compatibilizar la actividad laboral con el desempeño de las responsabilidades familiares, normalmente de cuidado, el abanico de permisos orientados a este objetivo permite clasificarlos en dos grupos, esencialmente, por razón de su duración y finalidad específica, más allá de la general de facilitar la conciliación y la corresponsabilidad. De este modo podemos distinguir: de una parte, los permisos de corta duración, previstos para hacer frente a responsabilidades familiares de carácter urgente o de cierta imprevisibilidad; y, de otra, permisos de más amplia duración que, por este motivo responden a necesidades de cuidado más extendidas en el tiempo. El listado de permisos se completa, finalmente, con el nuevo permiso parental, regulado en el art. 48 bis ET, que se tratará al final del presente trabajo.
No obstante, previamente a proceder al análisis de cada uno de los permisos enumerados, hay que dejar resuelta dos cuestiones que se suscita frecuentemente en relación con los permisos retribuidos34. Se trata, de una parte, del momento de inicio del permiso; y, de otra parte, qué días se computan a efectos de la cobertura del número establecido en la norma. En cuanto a lo primero, es decir, el día de inicio del cómputo del permiso, es jurisprudencia consolidada que, si el hecho causante del permiso tiene lugar en día no laborable, el permiso debe iniciarse el día laborable inmediatamente posterior; y, si sucede en día laborable ése mismo día es ya el que inicia el cómputo35. En relación con lo segundo, también es doctrina consolidada que, salvo que la norma legal así lo diga expresamente como sucede con la licencia de quince días por matrimonio respecto de la que el art. 37.3, a) señala que se trata de días naturales, los días de licencia retribuida deben proyectarse igualmente sobre días en los que hay obligación de trabajar y, en consecuencia, se genera el derecho al salario pese a que existe una ausencia del trabajo36.
34 Problemática que comparten con el permiso por matrimonio o registro de parejas de hecho
u otros similares.
5.1. Permisos de corta duración para hacer frente a responsabilidades familiares que se presenten con carácter urgencia o de cierta imprevisibilidad
5.1.1. El permiso de cinco días por accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica que precise reposo domiciliario
El art. 37.3, b) ET recoge un nuevo permiso que se añade al ya extenso listado de los existentes en la normativa laboral. En realidad, este nuevo permiso es la trasposición del permiso para cuidadores previsto en el art. 6 de la Directiva 2019/1158 dirigido a garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso de cinco días laborales al año; correspondiendo a los Estados miembros la fijación de los detalles relativos al ámbito de aplicación y las condiciones del ejercicio de este derecho.
En realidad, no se trata de un permiso nuevo, pues las circunstancias que lo justifican, esto es, el accidente o enfermedad grave, hospitalización, o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario ya estaban previstas en la normativa laboral (ex art. 37. 3 b) ET)37, pero sí se han introducido mejoras en su regulación. En concreto, son dos las novedades resultado, una vez más, de la trasposición de la Directiva 2019/1158 por obra del RDL 5/2023. De una parte, el tiempo del permiso se ha fijado de forma estándar en cinco días, frente a los dos días más dos, para el caso de que hubiese desplazamiento de la regulación anterior. Hay que decir que en este extremo la legislación nacional ha sido más favorable que la comunitaria ya que la Directiva habla de cinco días laborales al año; mientras que la nueva dicción del apartado b) del art. 37.3 ET se refiere a cinco días que habrá de entenderse por cada situación de las indicadas38.La otra novedad se materializa en las personas respecto de las que se justifica la existencia de este tipo de permiso cuyo número se amplía. Así, en primer lugar, se añaden expresamente al cónyuge y a la pareja de hecho; se supone, como en lo relativo a la adaptación y la reducción de jornada las registradas, pese a que el precepto no lo indique expresamente. Por lo que hace a los parientes, igualmente se amplía el círculo de los que pueden ser causantes del ejercicio de este derecho de conciliación. Así, junto a los hasta ahora incluidos parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, ahora, además, quedan comprendidos los familiares por consanguinidad de la pareja de hecho, y aunque una vez más la norma aquí no diga nada, se entiende que será hasta el segundo grado.
35 STS 73/2023, de 25 de enero (ECLI:TSJTS: 2023:545), STS 168/2023, de 28 de febrero (ECLI:TS: 2023: 733) y STS 282/2022, de 30 de marzo (ECLI:TS: 2022: 1235), entre otras muchas. A estos efectos, hay que recordar que el art. 6 de la Directiva, dedicado precisamente al permiso para cuidadores, que hace referencia a los cinco días mínimos que han de ser laborables.
36 En este sentido las STS 73/2023, de 25 de enero (ECLI:TS: 2023:545), STS 189/2022, de 24 de febrero (ECLI:TS: 2023: 831) y STS 414/2023, de 7 de junio (ECLI:TS: 2023:2624).También De La Flor Fernández, M.L., cit, pp. 51-53.
37 En concreto, la versión anterior del art. 37.3 b) ET disponía: “Dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”.
La innovación mayor se encuentra, al margen de la mejora en cuanto a los días de duración posible del permiso, y en la inclusión dentro del círculo de los sujetos causantes del permiso a cualquier otra persona (aunque no sea pariente), distinta de los anteriores, siempre que (y ésta es la vinculación fáctica que sustituye a la del parentesco) se trate de alguien que conviva en el mismo domicilio que la persona trabajadora y requiera el cuidado efectivo de aquella39. Una ampliación que recuerda a la ya comentada respecto de la adaptación de jornada, pero sin exigir que la persona no pueda valerse por sí misma sino solamente que requiera un cuidado afectivo.
Lo que es lógico dada la diversa entidad temporal de la adaptación o de la reducción de jornada y de este breve permiso de cinco días. Para el cual resulta excesivo requerir esa condición de no poder valerse por sí mismo, bastando una condición más debilitada, y así debe interpretarse, de requerir un cuidado efectivo; lo que remite a ciertas limitaciones personales del causante del permiso que hagan necesario un cuidado más o menos permanente e intenso, pero en ningún caso en todo momento y ocasión y con dedicación plena. Pero, además, puede indicarse que esta exigencia es incongruente si se atiende a la justificación del permiso que es el accidente o enfermedad grave, la hospitalización o la intervención quirúrgica sin hospitalización que requiera reposo domiciliario; circunstancias para las que, en cierta medida, es indiferente que la persona en cuestión no pariente requiera un cuidado efectivo ya que, en realidad, la vinculación con la persona trabajadora es la convivencia. De forma que se asimila la convivencia al parentesco, debiendo ser irrelevante la exigencia del cuidado efectivo como lo es para los parientes a los que no se exige la necesidad de cuidado y ni siquiera la convivencia.
38 Véase, por todos, las reflexiones de Nieto Rojas, P.: La trasposición de la Directiva 2019/1158 de conciliación de la vida familiar y la vida profesional a través del RD Ley 5/2023, Revista de Estudios Jurídicos Laborales y de Seguridad Social, 7/2023, pp. 93.
39 Una convivencia respecto de la que no se establece una duración mínima, ni su necesidad de mantenimiento a lo largo del tiempo, bastando la convivencia en el momento de solicitarse el permiso, en este sentido De La Flor Fernández, M.L., cit. p. 53. En general, sobre este tipo de permiso, la misma autora en las págs. 51-52.
5.1.2. El permiso por fallecimiento.
Este permiso se mantiene en los mismos términos que estaba en el ET antes del RDL 5/2023, salvo por el hecho de que se separa del permiso antes mencionado para incluirse en un nuevo apartado 3 b) bis del art. 37 ET. Se trata, pues, del tradicional permiso por fallecimiento de dos días que puede ampliarse a dos más para el caso de que haya desplazamiento, sin precisar, suponiéndose que a otro municipio a una cierta distancia mínima. La única variación que se ha introducido consiste en la ampliación del círculo de posibles sujetos causantes, incluyendo además de al cónyuge a la pareja de hecho, que se suman a los parientes hasta el segundo grado por consanguinidad y afinidad ya previstos antes.
Se trata de un permiso que puede acumularse al anterior, esto es, si el fallecimiento se produjera al agotarse los cinco días por razón de enfermedad o accidente grave. De este modo, y puesto que se trata de dos permisos diferentes, la combinación de ambos podría dar lugar a que la persona trabajadora pudiese disfrutar de un permiso retribuido de siete o nueve días para atender situaciones personales graves de las personas que constituyen su círculo de parentesco y/o de convivencia respecto de las cuales tiene responsabilidades de atención o cuidado tan obvias como lógicas.
5.1.3. Las ausencias por nacimiento prematuro de hijo o hija o, si por cualquier causa, deben quedan hospitalizados a continuación del parto40
Según el art. 37.5 ET, las personas trabajadoras tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora en el caso de nacimiento prematuro de hijo o hija, o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. Se trata, claramente, de una ausencia muy breve: solo una hora y un tiempo de ausencia que debe contextualizarse.
Así hay que tener en cuenta que hay un periodo, correspondiente a las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, que constituyen el denominado descanso obligatorio. Lo que implica que, siendo obligatorio, ambos progenitores deben disfrutarlo no pudiendo renunciar a tal derecho; asimismo, y en tanto que se trata de un tiempo inmediatamente posterior al parto, su disfrute debe hacerse de forma ininterrumpida; a lo que, además, debe añadirse que dicho descanso habrá de ser disfrutado por cada uno de los padres a tiempo completo y no parcial quedando esta segunda posibilidad reservada al resto del tiempo de descanso, el denominado voluntario (art. 48.4 ET).
40 Hay que recalcar que, respecto de los funcionarios públicos, el art. 49, c) EBEP establece que en los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el permiso por nacimiento y cuidado de hijos se ampliará tantos días como el neonato se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales. Una previsión que resulta un tanto contradictoria con lo establecido en el art. 48, g) que prevé, para el mismo supuesto, el permiso retribuido de las, en este caso, dos horas de ausencia.
Si conjugamos esa regla de suspensión del contrato de trabajo durante las primeras seis semanas con el permiso de una hora en los casos mencionados, en realidad, lo que se está ofreciendo a los progenitores que puedan ausentarse de su lugar de trabajo, sin coste alguno, con el fin de visitar a su hijo/a en el hospital, siempre que la situación de hospitalización continúe. Más allá de esta posibilidad, poco ofrece este corto permiso de una hora retribuido pues, una vez el hijo/hija reciba el alta hospitalaria, lo frecuente será que los progenitores todavía se encuentren en el tiempo de descanso obligatorio o que, agotado éste, que pasen a disfrutar de las diez semanas restantes de descanso, el llamado voluntario. Aunque ahora sí y debido a las posibilidades que ofrece el art. 48.4 ET a la hora de configurar y distribuir el tiempo de descanso voluntario, el presente permiso por hospitalización tendrá una funcionalidad mayor41.
5.1.4. Ausencia del trabajo por fuerza mayor.
Con este permiso, regulado en el art. 37.9 ET, se completa el abanico de los permisos por razón de conciliación de la vida familiar y laboral de corta duración42. Una vez más, la ausencia justificada que da derecho al permiso retribuido es, bajo la referencia genérica a la fuerza mayor, por motivos urgentes en caso de accidente o enfermedad (no necesariamente grave) que haga indispensable la presencia inmediata de la persona trabajadora. Motivos que la norma califica de familiares por lo que las ausencias retribuidas deben conectarse con personas que, en primer lugar, sean genéricamente familiares; sin que se precise el grado de parentesco lo que hace que no necesariamente haya de entenderse que se trata de familiares hasta el habitual segundo grado de parentesco. También justifican la ausencia las personas convivientes, de nuevo formulada esta circunstancia de manera general, sin exigir, como se ha visto ya en otras ocasiones, que se trate de convivientes dependientes o que no puedan valerse por sí mismos, pero siempre que sea una situación que haga indispensable la presencia inmediata de la persona trabajadora.
Las ambigüedades e imprecisiones anteriores se derivan del hecho de que el apartado 9 del art. 37 ET es una transcripción muy literal del art. 7 de la Directiva, introduciendo una única precisión referida a los días de ausencia al año habilitada por el propio art. 7. De cualquier modo, persiste la cuestión de la exigencia de que el acontecimiento de que se trate (que puede ser cualquier en enfermedad o accidente, no necesariamente grave, como se ha dicho) requiera la presencia inmediata. Algo enormemente ambiguo y discutible ya que puede derivar incluso de una percepción subjetiva de esa necesidad, sea de la persona trabajadora, sea del propio familiar, sea de ambos.
41 Se trata de una ausencia al trabajo que suelen regular los convenios colectivos, fijando como límite de la hora diaria de ausencia la fecha de alta hospitalaria del menor.
42 Sobre este permiso, previsto con carácter muy general en el art. 7 de la Directiva, De La Flor Fernández, M.L., cit., pp. 53-54.
Teniendo presente este cuadro, lo normal será que este derecho de ausencia se articule como una especie de crédito de horas anuales retribuidas a utilizar por la persona trabajadora para atender asuntos relacionados con un accidente o una enfermedad de algún familiar que requiera su presencia (algo que, finalmente, decidirá la propia persona trabajadora), debiendo solamente acreditar el motivo de la ausencia, lo que puede hacerse a posteriori. La idea de la norma es que se usen una o pocas horas en cada ocasión, de forma intermitente o aleatoria, sumándose las horas consumidas hasta llegar al tope legal equivalente a cuatro días de trabajo al año, con la sola exigencia de la acreditación del motivo que, por su generalidad, puede fácilmente articularse.
Aunque no se diga expresamente, debe entenderse que se trata de un derecho individual (en los términos del art. 37.7 ET) a ejercitar por la persona trabajadora en el momento en que considere adecuado a partir de la producción de la causa de fuerza mayor (enfermedad o accidente) que requiera su presencia inmediata.
Susana Barcelón Cobedo
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III