Continuación Parte III serie: Adaptación de Jornada, Reducciones y Permisos en Materia de Conciliación en RDL 5/2023.
Temas Laborales
Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social 171/2024 Primer Trimestre
La ponderación de intereses como juicio central.
La cuestión, finalmente, es que, de no existir acuerdo, será necesario realiza una valoración de los intereses contrapuestos buscando un equilibrio entre los mismo, si bien sin olvidar, como se ha venido subrayando repetidamente, que lo que se confronta es un derecho de relevancia constitucional con los intereses, necesidades, posibilidades y conveniencias productivas de la empresa frente a la solicitud de la persona trabajadora. Para lo que es apropiado apuntar los criterios por los que debe guiarse dicha ponderación.
En cuanto a la persona trabajadora, lo que plantea si, en dicha solicitud, ha de alegar todas las circunstancias personales y familiares que justifican la adaptación o, por el contrario, la intervención judicial se entiende que no puede inmiscuirse en el modo de organización familiar del cuidado y de articular la corresponsabilidad, no pudiendo penetrar en espacios privados e íntimos, al ser la necesidad del cuidado una responsabilidad individual de la persona solicitante.
Que no es una cuestión irrelevante se manifiesta, no tanto en la mayoría de los supuestos resueltos por la jurisdicción social en los que se deja constancia en los hechos probados de toda una gama de circunstancias añadidas al hecho en sí de la existencia de un hijo o hija menor de doce años, o de la necesidad de cuidado de los otros sujetos pasivos previstos en el párrafo tercero del art. 34. ET que reúnan los requisitos allí establecidos. Así sucede cuando se exige, como elementos de juicio imprescindibles, que la persona solicitante aporte pruebas acerca de la imposibilidad de asumir el cuidado el cónyuge o pareja de hecho u otros familiares como los abuelos; si el menor está o no escolarizado y el horario al que se sujeta, la localización del centro de la guardería o el centro de enseñanza, la distancia desde el domicilio y el tiempo necesario para su llevada y recogida del centro; cuando se trata del cuidado de una persona que no puede valerse por sí misma, el grado de discapacidad, la imposibilidad de acudir al servicio social de los centros de día, o incluso la constancia documental del contrato de la persona cuidadora. La habitualidad de la toma en consideración de estas circunstancias ahorra citas de resoluciones judiciales concretas, haciendo una remisión genérica a cualquiera de ellas.
Lo que sí interesa resaltar son las resoluciones, no muchas, en las que se pone de manifiesto una posición contraria en el sentido de limitar el análisis y valoración de la necesidad de cuidado, presumible siempre que se den las circunstancias requeridas en el art. 34.8 ET para fundamentar la solicitud de adaptación. Algo que favorece la dicción, bastante neutral en este sentido del art. 34.8 que se refiere solamente a “las necesidades (se sobreentiende de cuidado)” o a “las necesidades de conciliación” de la persona trabajadora.
Es el caso de la STSJ de Asturias 1213/2023, de 10 de octubre (ECLI:TSJAS: 2023:2142), que resuelve un supuesto de adaptación de jornada solicitada por un trabajador padre de un hijo menor de edad, pleito en el que la empresa insiste en traer a colación el tipo de trabajo y el horario de la pareja del trabajador para rechazar la solicitud de adaptación en los términos requeridos al entender que el horario de la madre es compatible con los de escolarización del hijo. La STSJ parte de que el derecho de adaptación es un derecho individual de cada persona trabajadora que no necesariamente ha de ser acogido por la empresa ya que no es un derecho incondicionado. Si bien afirma, en lo que aquí interesa, que “el problema fundamental es precisar si hay que tener en cuenta solo la propia situación del trabajador titular del derecho o también la de las personas con las que forma familia, en concreto el cónyuge o pareja de hecho. Este es un punto esencial en muchos conflictos; el caso presente constituye un ejemplo.
La dimensión constitucional de los derechos y su naturaleza individual favorece una interpretación que restrinja la ampliación del examen de la necesidad de conciliación a personas distintas de la persona trabajadora solicitante de la medida. Tanto el art. 34.8 ET como el art. 9 de la Directiva afianzan esta interpretación restrictiva: aquél alude a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora; este, con más claridad, a las obligaciones de cuidado que tiene. Le basta con acreditar las necesidades de conciliación propias y no tiene que probar la imposibilidad de conciliar de su cónyuge o pareja de hecho (en este sentido, sentencias del TSJ de Galicia de 6 de noviembre de 2020, rec. 2046/2020, 25 de mayo de 2021, rec. 335/2021 y 9 de diciembre de 2022, rec. 6144/2022).
La STSJ de Asturias concluye, no obstante, que “la restricción, sin embargo, no puede ser absoluta, en todos los casos. La ponderación de los derechos e intereses en conflicto puede justificar supuestos, cuando la negativa de la empresa obedezca a razones que afecten de forma importante a su organización o proceso productivo, con posible extensión negativa a otros trabajadores de la misma, en que para afirmar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas solicitadas, sea preciso tener en cuenta las posibilidades del conjugue o pareja. Esta apertura en el alcance del examen es limitada, a fin de evitar la intromisión en la esfera de privacidad de las personas afectadas, y no habilita a la empresa o al juzgador para presentar un plan o medidas de conciliación familiar alternativos que involucren al cónyuge o pareja del titular del derecho”16.
No obstante lo anterior, hay que traer a colación, aunque se trata de una Sentencia en un caso de reducción de jornada y más concretamente de concreción
16 En un sentido igualmente restrictivo, la STSJ de Madrid 803/2023, de 22 de septiembre (ECLI:TSJM: 2023:9773), la cual, tratándose de una trabajadora, mozo de almacén que, al ser madre de una hija menor de 12 años, reclama de la empresa la adaptación de jornada teniendo en cuenta el horario de escolarización de la menor, alegando, además, la imposibilidad del cuidado por parte del otro progenitor debido a sus propias obligaciones laborales. Una circunstancia ésta última que la STSJ no tiene en cuenta, entendiendo fundada la solicitud de la trabajadora solamente por el hecho de la presumida, sin ulterior prueba, necesidad de cuidado de la menor y la dificultad de llevar a cabo tal cuidado con el tipo de jornada inicial de la trabajadora con turnos rotatorios de mañana y tarde. Otra cosa es que la STSJ considere finalmente que las razones de la empresa para oponerse a la adaptación de jornada son justificadas y razonables, denegándola finalmente.
horaria de la jornada minorada resultante17, la STS 310/2023, de 26 de abril de 2023 (ECLI: ECLI: TS: 2023:2273) la cual se refiere a la sentencia recurrida en casación del TSJ de Galicia cuando afirma que la circunstancia de la entrada del menor a cargo en el centro educativo como fundamento de la reducción de jornada que reclama la persona trabajadora “no puede hacerse recaer sobre el otro progenitor”, en la medida en que el artículo 37.6 ET establece que las reducciones de jornada en él previstas son un derecho individual de las personas trabajadoras, sean mujeres u hombres. Finalmente, el TSJ concluye que la trabajadora “nada tiene que acreditar en relación con si el otro progenitor (…) tiene más fácil conciliar o no.” Frente a esta interpretación, basada en la naturaleza individual del derecho y sin duda más beneficiosa para la efectividad de las medidas de conciliación, la STS señala que “ciertamente, el artículo 37.6 ET configura el derecho a la reducción de jornada por guarda legal como un derecho individual. Pero de ahí no se puede deducir que no se deba considerar la situación del otro progenitor”. La STSJ fundamenta su postura en la STC 26/2011, de 14 de marzo, donde se establece que se deben valorar las concretas circunstancias “personales y familiares” que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, no solo la edad y situación escolar del menor, sino, concretamente, la “situación laboral” del otro progenitor.
Determinados los criterios conforme a los cuales debe fundar la persona trabajadora su solicitud de adaptación de jornada, tales necesidades y requerimientos deben contrastarse con las necesidades productivas y organizativas de la empresa. Todas las sentencias que resuelven la cuestión se refieren inevitablemente a los argumentos empresariales en cada caso, bien para oponerse a la solicitud, bien para rechazarla, pero ofreciendo alguna alternativa, algo a lo que está obligada conforme al párrafo quinto del art. 34.8 ET, “motivando las razones objetivas en las que se sustenta la decisión”.
De un análisis de las resoluciones judiciales al respecto pueden derivarse una serie de posibilidades, siempre dejando claro que la variedad de situaciones de necesidad de cuidado, del lado de la persona trabajadora, como de las circunstancias productivas y organizativas de la empresa, impiden ofrecer reglas rígidas al respecto.
Así, los argumentos más habituales (que en muchos casos tienen acogida judicial) se refieren al sobredimensionamiento de la plantilla en el horario o en el
17 Supuesto que, como se viene afirmando, tiene un parentesco indudable con el tema de la adaptación de jornada, pudiendo aplicarse los mismos criterios como pone precisamente de manifiesto la STS que se comenta que se refiere tanto a la reducción del art. 37.6 como a la adaptación del art. 34.8.
turno al que pretende adscribirse la solicitante de la adaptación18; las exigencias de un trabajo presencial, impidiendo la adaptación consistente en el cambio al trabajo a distancia, por parte de la empresa cliente (frecuente en los supuestos de campañas en las empresas de contact center); la existencia de muchas solicitudes de cambio de horario o de turno coincidentes con la pretensión de la persona trabajadora, ubicándola en consecuencia en una lista de espera que en muchos casos es extraordinariamente amplia (cientos de trabajadores) lo que hace inefectiva la solicitud19; el mayor volumen de ventas en los horarios en los que la persona trabajadora pretende la adaptación (el caso del comercio respecto de los turnos de tarde y de fines de semana y días festivos)20; el agravio comparativo con otros trabajadores de la empresa que han solicitado anteriormente la adaptación por otras razones, siéndoles denegada21; el perjuicio para los usuarios, si se trata de una actividad vinculada a un servicio público; la necesidad de acudir a una modificación sustancial de condiciones de trabajo de los otros trabajadores para reajustar el cuadro horario de la plantilla de conformidad con la solicitud de la persona trabajadora22.
Al margen de estas hipótesis, son frecuentes las alegaciones (a veces precisas23, en otros casos muy generales) de la empresa en cuanto a la disfuncionalidad organizativa y productiva de la adaptación pedida.
En todo caso, hay que recordar que no puede pretenderse que la adaptación reclamada no tenga impacto alguno en la organización productiva de la empresa, ni genere dificultades, ni fuerce a cambios organizativos o productivos, sino solamente que no se trate de alteraciones o de costes (económicos, de gestión, frente a la clientela) excesivos, desorbitados, injustificados e inasumibles. Algo que debe quedar suficiente y objetivamente probado. Una interpretación muy exigente para la validez de las razones de oposición de la empresa a la adaptación solicitada que es obligada dada la relevancia constitucional del derecho y la finalidad de la norma ordinaria de favorecer, de conformidad con las exigencias de la Directiva, la conciliación de la vida familiar y laboral, así como la corresponsabilidad en las labores de cuidado de hijos o hijas y familiares o convivientes que necesiten dicho cuidado.
18 STSJ de Castilla-León, de 2 de octubre de 2023 (ECLI:TSJCL:2023:3606); STSJ de Castilla-León, de 9 de octubre de 2023 (ECLI:TSJCL:2023:3705); STSJ de Castilla-León 1389/2023, de 25 de septiembre (ECLI:TSJCL: 2023:3603).
19 STSJ de Madrid 803/2023, de 22 de septiembre (ECLI:TSJM: 2023:9773); STSJ de Andalucía, 72/2022, de 13 de enero (ECLI:TSJAND: 2022:248).
20 STSJ de Cataluña, 4279/2023, de 5 de julio ECLI:TSJCAT:2023:7044); STSJ de Madrid, 338/2023, de 5 de junio (ECLI:TSJM:2023:6733).
21 STSJ de Madrid, 811/2023, de 20 de septiembre (ECLI:TSJM:2023: 97).
22 Negando que esta sea razón suficiente para denegar la adaptación, debiendo probarse adicionalmente la existencia de un grave perjuicio: STSJ de Cantabria 430/2023, de 8 de junio (ECLI:TSJCAN:2023:632).
23 STSJ de Cantabria 474/2023, de 19 de junio (ECLI:TSJCAN:2023: 699); STSJ de Canarias 557/2023 (ECLI:TSJICAN:2023:2143).
Susana Barcelón Cobedo
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III