Ni el llamamiento por Whatsapp, ni el llamamiento preavisado con más de 48 horas de antelación pueden ser rechazados. No son contrarios al marco legal.
Sentencia Audiencia Nacional, de 5 de diciembre 2022 Nº de Recurso: 287/2022
«3. Mediante el presente convenio colectivo, se establecen los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. El llamamiento se hará con la máxima antelación posible, que además deberá ser un tiempo necesario para que la persona trabajadora pueda incorporarse al puesto de trabajo al inicio de la jornada. El llamamiento se hará con una antelación mínima de 48 horas, excepto en los servicios sorpresivos -que se acredite por parte de la empresa la imposibilidad de llamamiento con esta antelación mínima
-. El llamamiento debe realizarse siempre por escrito, ya sea por WhatsApp, mensaje de texto o bien mediante comunicación por escrito entregada en mano, por email o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación. Los referidos llamamientos se notificarán a los datos de contacto (teléfono, e-mail) que la persona trabajadora haya comunicado a la empresa al inicio de la prestación de servicios o posterior modificación por escrito a la misma.
QUINTO.- Razones de congruencia nos obligan en relación a esta pretensión a ceñirnos exclusivamente a las dos cuestiones cuya ilegalidad se pretende, a saber: – que la forma de llamamiento a los fijos discontinuos no puede realizarse vía WhatsApp o mensaje de texto. – Los plazos establecidos para que el trabajador cumpla con el llamamiento empresarial y las consecuencias de su inobservancia.
No apreciamos ilicitud alguna en que estos llamamientos puedan realizarse empleando estos sistemas de comunicación, pues el art. 16.3 ET cuando regula los contratos fijos discontinuos establece expresamente que “En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada”.
La comunicación del llamamiento utilizando WhatsApp, las aplicaciones de mensajería habituales en los teléfonos móviles, o empleando la aplicación de correo electrónico con que cuentan los ordenadores, se realizan por escrito y de ellas queda constancia suficiente para adverar su existencia y contenido. También ocurre igual cuando se utilizan los buzones de voz como medio de comunicación no escrito.
El art. 16.3 ET establece: Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.
Vemos que el legislador deriva a la negociación colectiva el establecimiento de qué antelación adecuada debe tener el plazo para el llamamiento a un fijo discontinuo. Y en los mismos términos se pronuncia el art. 10 de la Directiva 2019/1152, actualmente vigente pero no traspuesta, cuando exige que la información sobre una tarea asignada deba realizarse con un preaviso razonable de conformidad con la legislación, los convenios colectivos, o las prácticas nacionales. Antelación adecuada o preaviso razonable son términos equivalentes que ni el legislador comunitario ni el nacional fijan con mayor precisión y lo derivan a la decisión de los negociadores del convenio colectivo.
Siendo así que la determinación de ese plazo corresponde a los agentes sociales a través de la negociación colectiva y que esta se ha pronunciado en el presente caso fijando como tal el mínimo de 48 horas, no cabe apreciar que su decisión sea contraria a la legalidad.