Nulidad por ilegalidad.
Audiencia Nacional, Sala de lo Social Sentencia 162/2022 de 5 Dic 2022 Rec. 287/2022
Emplear contrato fijo- discontinuo para servicios sorpresivos es contraria a los arts. 15 y 16 ET . El llamamiento se podría hacer por whatsapp, con 48 horas de antelación.”
… se impugnan por ilegalidad cuatro artículos del convenio de empresa: el 39.6 por contravenir el 84.2 ET en cuanto determina qué concretas materias pueden ser objeto de negociación en ese ámbito; el 22.1 bis en relación al llamamiento de los fijos discontinuos que no respeta la directiva 2019/1152 en cuanto a los plazos de preaviso para el llamamiento, ni tampoco es conforme a ley el método establecido para contactar con el trabajador; el art. 28 del convenio en cuanto fija como causa objetiva para MSCT la solicitud del cliente respecto de la sustitución de trabajadores y el art. 32 del convenio referido a la compensación por festivos que no es acorde con el art. 37.2 ET
[…] El nuevo diseño de estas modalidades contractuales se lleva a cabo en el RD Ley 32/2021 que introduce en el ET cambios significativos tanto para la contratación temporal en su art. 15, como para los contratos fijos discontinuos en
su art. 16.
El contrato fijo discontinuo en el art. 16 se define como un contrato que atiende a una necesidad productiva indefinida y ordinaria pero que temporalmente se presenta de modo discontinuo, por tanto el contrato se lleva a cabo durante periodos de ejecución intermitentes ciertos, pero determinados o indeterminados en su duración.
[…] Por su parte, el contrato por circunstancias de la producción se define en el art. 15 ET como aquel que atiende un incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándo se de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1.
Constituyendo la previsibilidad/imprevisibilidad una nota diferenciadora esencial entre ambos tipos de contrato y siendo así que en el art. 22.1bis del convenio se regulan los contratos fijos discontinuos (los temporales por circunstancias de la producción se regulan en el art. 22.2), dicha norma convencional, cuando fija unos tiempos para el llamamiento inferiores a 48 horas para los que denomina servicios sorpresivos y que define como aquellos en que es imposible llamar al trabajador cumpliendo ese plazo, está admitiendo que los contratos fijos discontinuos se apliquen para la cobertura de incrementos imprevisibles de la actividad y con ello adultera la adecuada aplicación de las normas legales, arts. 15 y 16 ET, máxime si tenemos en consideración que la voluntad del actual legislador es apostar por los contratos de trabajo indefinidos (entre ellos los fijos discontinuos) en detrimento de los temporales.
En consecuencia, la indicación convencional de que el contrato fijo discontinuo pueda emplearse para servicios sorpresivos es contraria a los arts. 15 y 16 ET y de ello deriva la consiguiente nulidad de las previsiones previstas en el convenio para atender los llamamientos del empresario con preaviso temporal inferior al plazo de 48 horas mínimo establecido con carácter general en dicha norma convencional.
SEXTO.- No apreciamos ilicitud alguna en que estos llamamientos puedan realizarse empleando estos sistemas de comunicación (Whatsapp) , pues el art. 16.3 ET cuando regula los contratos fijos discontinuos establece expresamente que En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.
OCTAVO.- Pero la demanda también considera que sería nulo el preaviso de 48 horas establecido con carácter general en el convenio y el párrafo en el que se indica que en llamamientos realizados con más de 48 horas de antelación, no se podrá rechazar dicho llamamiento.
Siendo así que la determinación de ese plazo corresponde a los agentes sociales a través de la negociación colectiva y que esta se ha pronunciado en el presente caso fijando como tal el mínimo de 48 horas, no cabe apreciar que su decisión sea contraria a la legalidad.