Solo opera si concurre el requisito de <<propia actividad>>
Sobre cuándo resulta de aplicación del CC de la empresa principal
TSJ Castilla y León, 5 de octubre 2023 (rec. 615/2023)
La aplicación del convenio colectivo de la empresa principal sólo podría aplicarse de modo imperativo a una contrata o subcontrata (tercera empresa) si la ley directamente opta por intervenir sobre el convenio aplicable imponiendo tal equiparación temporal (lo que, por cierto, hace expresamente en el art. 11 de Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal imponiendo que durante la prestación de servicios en la empresa usuaria los trabajadores en misión tienen derecho a las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les correspondería de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria).
En otro caso, cada convenio colectivo se aplica únicamente a las situaciones que se encuentren dentro de su ámbito funcional (actividad empresarial), territorial y personal, sin que sea posible con carácter general su extensión a una tercera empresa ajena a su ámbito subjetivo y objetivo de aplicación. Únicamente podría lograrse la equiparación de las condiciones salariales de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas, entonces, cuando la propia negociación colectiva la contemple, y también de modo indirecto, en tanto se obliga a las empresas dentro de su ámbito de aplicación (a las empresas principales y no a empresas terceras) a cumplir una obligación, aunque la misma, a su vez, pueda tener efectos en otra relación ajena al convenio (la contratista).
En concreto, muchos convenios colectivos, sobre todo de hostelería y construcción, equiparan las condiciones salariales cuando la empresa principal subcontrate parte de su actividad, obligándola a incorporar dicha obligación en los contratos celebrados con las empresas contratistas o subcontratistas (STS 12 febrero 2021, rec. 2839/2019 con cita de la STS 12 de marzo 2020, rec. 209/2018 para un ejemplo concreto).
Pero la reforma de 2021 no impone la equiparación salarial pretendida, desde luego de modo claro en los casos en que la empresa principal está sometida a un convenio propio y no al sectorial. El art. 42 ET queda exactamente igual (salvo adecuaciones de lenguaje inclusivo) y simplemente se introduce un nuevo párrafo en el que se establece que el convenio de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas es el del «sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata con independencia de su objeto social, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme lo dispuesto en el Título III.
No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuenten con un convenio propio se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84». Esto no significa ni que las contratistas puedan aplicar el convenio colectivo ‘propio’ de la empresa principal en caso de que lo tenga (con lo que se esfuma la equiparación en tal caso), ni necesariamente el del sector de la empresa principal, al entrar en juego, por voluntad de la propia norma, las reglas generales de concurrencia convencional del Título III del ET. En definitiva, las posibilidades de externalización de actividades de la empresa a través de contratas y subcontratas «se mantienen» estableciéndose, incluso, un régimen jurídico más claro y seguro que el que le precede.
Con la reforma ya no hay silencio y consigue dotar de convenio sectorial a algunas empresas carentes de convenio propio y resolver legalmente el problema de algunas empresas propicias a controversias aplicativas como las empresas multiservicios. Pero si no hay acuerdo sobre el convenio aplicable a la principal , la simple alegación de la recurrente no puede conducir a la pretensión propuesta de aplicar un convenio sectorial que no consta sea el que aplica la principal cuando hay convenio propio de la empresa de outsoucing.